案例：济南趵突泉酿酒有限公司诉程某的不正当竞争行为

欧阳老师

案例：济南趵突泉酿酒有限公司诉程某的不正当竞争行为
济南趵突泉酿酒有限公司诉程某的不正当竞争行为
案情介绍
趵突泉公司是山东省著名的白酒生产企业，其主导产品为趵突泉特酿系列白酒。2001年4月，山东省工商行政管理局评定趵突泉公司注册并使用在白酒商品上的趵突泉商标为山东省著名商标；2006年4月29日，中国食品工业协会等三家单位共同授予趵突泉公司趵突泉特酿产品“中国白酒工业十大区域优势品牌”荣誉称号……
趵突泉公司生产、销售的34度精品趵突泉特酿，其包装盒为长方体，四面主色调为上黄下暗红色，上装饰方框横线内印有祥云图案，前、后视图和左、右视图分别相同，前视图中间方框内印有趵突泉三个字，上部有趵突泉图文组合商标，下部暗红色图案中隐有趵突泉凉亭实景图；左视图上部印有“趵突泉特酿”五个字，并以红黄两色区别，下部暗红色图案中印有虎头图案。趵突泉公司的上述包装装潢自1995年起用于34度精品趵突泉牌趵突泉特酿。趵突泉公司生产、销售的34度趵突泉特酿，其包装盒采用两色设计，上部金黄色下为暗褐色，两色在图案下部有交叉，前、后视图和左、右视图分别相同。前视图上部有“中国山东”字样，趵突泉图文组合商标位于中国与山东之间，中部为一扇形图案，以暗褐色为背景，“趵突泉”三字金色凸印于上，下部有一凉亭图案。趵突泉公司的上述包装装潢自2004年起用于趵突泉牌趵突泉特酿。
2006年7月28日，趵突泉公司分别购得程某生产的34度精品趵特源特酿白酒和34度精品趵特白酒各一瓶。程某生产销售的34度精品趵特源特酿白酒所使用的包装装潢有如下特点：包装盒为长方体，四面主色调为上黄下暗红色，上装饰方框横线内印有祥云图案，前、后视图和左、右视图分别相同，前视图中间菱形方框内印有“精品特酿”四个字，上部有趵特源图文组合商标；左视图上部印有“精品特酿”四个字，并以红黄两色区别，下部暗红色图案中印有虎头图案。程某生产销售的34度精品趵特白酒所使用的包装装潢有如下特点：包装盒为长方体，采用两色设计，上部金黄色下为暗褐色，两色在图案下部有交叉，前、后视图和左、右视图分别相同。前视图上部有“中国山东”字样，趵特源图文组合商标位于“中国”与“山东”之间，中部为一扇形图案，以暗褐色为背景，“精品趵特”四字金色凸印于上，下部有一凉亭图案。
法院同时查明，2001年12月28日，趵突泉公司就程某仿冒趵突泉公司知名商品特有名称、包装、装潢行为向济南市历城区人民法院提起诉讼，该院作出（2001）历民初字第2913号民事判决，判决程某停止使用“趵特”作为其商品的名称和商标。2004年1月9日，趵突泉公司就程某仿冒其34度趵突泉牌趵突泉特酿包装装潢行为向济南市中级人民法院提起诉讼，因双方当事人案外和解，程某赔偿趵突泉公司经济损失30万元，趵突泉公司申请撤诉并被准许。2004年5月11日，趵突泉公司就程某仿冒其34度、52度精品趵突泉特酿包装装潢行为向济南市中级人民法院提起诉讼，法院于2004年7月30日作出（2004）济民三初字第76号民事判决，认定程某的34度白磨砂牌精品特酿和52度趵特原浆所使用的包装装潢与趵突泉公司的上述产品包装装潢近似，构成不正当竞争，遂判令程某停止上述不正当竞争行为并赔偿趵突泉公司经济损失。
接到一审判决，程某不服，向山东省高级人民法院提出上诉，认为他的34度白酒的装潢与趵突泉公司的装潢有明显区别，并不近似，并未对趵突泉公司构成不正当竞争，同时主张原审法院在没有任何证据支持的情况下判决其赔偿30万元也是错误的。
山东省高院认为，根据已查明的事实，趵突泉公司是山东省著名的白酒生产企业，其生产、销售的趵突泉特酿系列白酒产品在山东省享有盛誉，为相关消费者所知悉，应认定为知名商品，其产品包装装潢若无相反证据，应认定为特有包装装潢。关于程某是否构成不正当竞争的问题，通过整体比对与隔离观察，可以看出程某生产、销售的34度精品趵特白酒包装装潢在盒体结构、色彩搭配、装饰图案、图形位置、字体和字型大小与趵突泉公司的34度趵突泉特酿系列白酒呈现出同样的风格，视觉效果近似，在隔离的状态下，足以造成相关消费者的混淆，将该两种产品误认为趵突泉公司的34度趵突泉特酿系列产品。因此，程某关于产品包装区别明显的抗辩理由不能成立，并且是否使相关消费者误认并不以实际误认为条件，只要有误认的可能性即可认定。
据此，2007年10月22日，山东省高级人民法院作出终审判决，驳回程某的上诉请求，维持原判。
问题：
1．程某的行为是否构成不正当竞争，即程某生产的涉案侵权产品与趵突泉公司的产品在包装、装潢上是否构成近似？是否足以使相关公众产生误认？
2．原审法院酌定程某赔偿趵突泉公司30万元是否适当？
参考答案：
1．关于不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，该行为构成不正当竞争。该种不正当竞争行为的构成要件包括：第一，权利人涉案权利的载体即涉案商品为知名商品；第二，权利人涉案权利的客体即涉案商品的名称，或包装，或装潢是特有的；第三，被控不正当竞争行为人涉案商品的名称，或包装，或装潢与权利人的涉案商品的名称，或包装，或装潢相同或者近似，造成购买者对该商品的误认。
知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。趵突泉公司作为山东省著名的白酒生产企业，其生产、销售趵突泉特酿系列白酒有较长的历史，获得过政府和消费者组织的各种奖项，在济南地区甚至山东省内白酒消费者中拥有相对固定的消费群体，具有良好的声誉，其趵突泉特酿系列白酒可以认定为知名商品。
知名商品的特有装潢是指不为相关商品所通用，并具有显著区别性特征，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案趵突泉公司涉案商品的装潢包括34度精品趵突泉特酿包装装潢和34度趵突泉特酿包装装潢，对于上述装潢是否属于趵突泉公司特有，在趵突泉公司已经举证证明涉案商品为知名商品和涉案装潢使用时间的前提下，否定上述装潢为趵突泉公司特有成为程某的抗辩义务。因程某未能有效证明在趵突泉公司使用涉案装潢之前已有相同或近似的装潢公开使用，故法院认定趵突泉公司的涉案装潢是特有的，其图案、文字、色彩及其搭配具有显著性，对于消费者区别和选择商品具有标示和引导作用。
程某所使用的涉案装潢分别与趵突泉公司主张权利的装潢对应比较，虽均存在区别点，但从整体比对看，其装潢所表达的视觉中心部分及整体风格与趵突泉公司的装潢是相近似的，消费者在隔离观察的条件下足以造成误认和误购。
2．关于不正当竞争中的损害赔偿数额
根据《反不正当竞争法》规定，程某对其在侵权期间因侵权所获得的利润负有举证责任，而程某对此未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。本院认为程某自2001年起对趵突泉公司知名产品多次侵权，主观恶意较大，原审法院在综合考量趵突泉特酿系列产品的市场占有率、市场价格、利润和程某产品的市场价格、利润以及程某多次侵权等因素的基础上酌定程某赔偿趵突泉公司损失30万元适当，不存在过高的情况。